本文摘要：所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最低债权限额内，以抵押物对一定期间内倒数再次发生的债权不作借贷。最高额抵押的抵押人和债务人可以不是同一人。概念 最高额抵押具备借贷债权的不特定性的特点 最高额抵押指为借贷债务的遵守，债务人或者第三人对一定期间内即将倒数再次发生的债权获取借贷财产的，债务人不遵守届满债务或者再次发生当事人誓约的构建抵押权的情形，抵押权人有权在最低债权额限度内就该借贷财产优先受偿的情形。

所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最低债权限额内，以抵押物对一定期间内倒数再次发生的债权不作借贷。最高额抵押的抵押人和债务人可以不是同一人。概念 最高额抵押具备借贷债权的不特定性的特点 最高额抵押指为借贷债务的遵守，债务人或者第三人对一定期间内即将倒数再次发生的债权获取借贷财产的，债务人不遵守届满债务或者再次发生当事人誓约的构建抵押权的情形，抵押权人有权在最低债权额限度内就该借贷财产优先受偿的情形。即最高额抵押所借贷的未来债权是不特定的，将来的债权否再次发生、债权类型是什么、债权额是多少皆是不确认的。

因此，其所借贷的债权必需都是同一性质的债务。原作最高额抵押时，双方要明确规定债权再次发生的原因。根据《担保法》第六十条的规定“借款合约可以所附最高额抵押合约。债权人与债务人就某项商品在一定期间内倒数再次发生交易而签定的合约，可以所附最高额抵押合约。

”因此，只有借款合约和就某项商品在一定期间内倒数再次发生交易而签定的合约可以所附最高额抵押合约。而且在双方还应该在合约中誓约借贷债权否仅限于借款的债务还是商品交易再次发生的债务，尤其是借贷商品交易再次发生的债权的，应该明确规定就何种商品展开倒数交易再次发生的债权额展开借贷。否则，不应推断双方同意就各种商品交易展开倒数交易再次发生的债权展开借贷。

留意：《物权法》修正了《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不能转让的规定，而规定在最高额抵押借贷的债权确认前，可以出让部分债权，但最高额抵押权不随之出让，出让过来的这部分债权就失去了最高额抵押权。明确规定 对于被借贷的债权的最低限额应该明确规定。如果没誓约最低限额，则应该指出最高额抵押合约不正式成立。

收支期是最后确认最高额抵押所借贷的债权的实际数额的日期。在最高额抵押合约中一般来说必须明确规定收支期。如果当事人在合约中未约定收支期，如果最高额抵押合约中签有延续期间并早已注册的，此项期间期满之时即为收支期。

如果抵押合约注册的延续期间过长，当事人皆有权明确提出确认合理的收支期。涉及规定 《物权法》涉及规定： 第一百七十八条 担保法与本法的规定不完全一致的，限于本法。

第二百零三条 为借贷债务的遵守，债务人或者第三人对一定期间内即将倒数再次发生的债权获取借贷财产的，债务人不遵守届满债务或者再次发生当事人誓约的构建抵押权的情形，抵押权人有权在最低债权额限度内就该借贷财产优先受偿。最高额抵押权成立前早已不存在的债权，经当事人表示同意，可以转至最高额抵押借贷的债权范围。第二百零四条 最高额抵押借贷的债权确认前，部分债权出让的，最高额抵押权不得出让，但当事人另有誓约的除外。第二百零五条 最高额抵押借贷的债权确认前，抵押权人与抵押人可以通过协议更改债权确认的期间、债权范围以及最低债权额，但更改的内容不得对其他抵押权人产生有利影响。

第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确认： （一）誓约的债权确认期间期满； （二）没誓约债权确认期间或者誓约不具体，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权成立之日起剩二年后催促确认债权； （三）新的债权不有可能再次发生； （四）抵押财产被查禁、扣留； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤消； （六）法律规定债权确认的其他情形。第二百零七条 最高额抵押权除限于本节规定外，限于本章第一节一般抵押权的规定。

根据《担保法》的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应该办理抵押物注册，抵押合约自注册之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的，可以强迫办理抵押物注册，抵押合约自签定之日起生效。

当事人未办理抵押物注册的，不得对付第三人。当事人办理抵押物注册的，注册部门为抵押人所在地的公证部门。

”因此这些规定及涉及司法解释对最高额抵押某种程度限于。根据《担保法司法解释》的规定：“最高额抵押权所借贷的债权范围，不还包括抵押物因财产挽救或者执行程序被查禁后或债权人、抵押人倒闭后再次发生的债权。

由此可以推测其所借贷的债权不还包括构建抵押权的费用。构建抵押权的费用，应该从抵押物拍卖价金中扣减，不不应计入最高额内。特点 最高额抵押具备以下特点 1．最高额抵押所借贷的债权额是确认的，但实际再次发生的债权额是不确认的。原作最高额抵押时，债权仍未再次发生，为确保将来债权的构建，抵押权人与抵押人协议商定借贷的最低债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权不作借贷。

比如，张某以一处房产为抵押物，与债权人李某签定了一份借贷将来有可能再次发生的100万元债权的最高额抵押合约。2．最高额抵押是对一定期间内倒数再次发生的债权不作借贷。

所谓一定期间，是指再次发生债权的期间， 比如，从2001年1月1日至2001年12月31日再次发生的债权，抵押人对这个期间再次发生的债权不作借贷。所谓倒数再次发生的债权，是指实际再次发生的债权次数是不确认的，并且是屡屡再次发生的，比如，张某在1月份向李某借款20万元，3月份又借了30万元，5月份又借了40万元，6月份还了60万元，8月份又借了40万元，以此类推，张某在这一年之内借了还，还了借，只要借款额不多达100万元，张某抵押的房产对这一年之内再次发生的不多达100万元的借款的偿还债务不作借贷。可见，最高额抵押以一次议定的抵押合约，展开一次抵押物注册就可以对一个时期内多次再次发生的债权不作借贷，既省时、省力、省钱，又可以加快资金流通，不利于增进经济发展。3．最高额抵押只限于于贷款合约以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内倒数再次发生交易而签定的合约。

规定某项商品在一定期间内倒数再次发生的交易可以限于最高额抵押方式，主要是为了修改申请，便利当事人，不利于生产经营。4．最高额抵押的主合同债权不得出让。

最高额抵押所有借贷的债权在合约誓约的期间内常常再次发生更改，正处于不稳定状态，如果容许主合同债权出让，必定不会再次发生最高额抵押权否随之出让的问题，以及对以后再行再次发生的债权如何借贷等问题。在我国市场机制仍未完备的情况下，为确保信贷和交易安全性，嗣后规定最高额抵押的主合同债权不得出让。

但是，根据《物权法》第二百零四条：最高额抵押借贷的债权确认前，部分债权出让的，最高额抵押权不得出让，但当事人另有誓约的除外。这解释被借贷的债权可以出让，而 根据《最高人民法院关于审理牵涉到金融资产管理公司并购、管理、处理国有银行不良贷款构成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，当债权特定化以后，最高额抵押的主合同债权可以出让。

债权确认 最高额抵押所借贷的债权的确认 最高额抵押的构建，必需不具备两个条件：一是抵押权借贷的债权数额已确定；二是债权已到履行期。故当事人除规定收支期外，还应该规定债的遵守期限。但就最高额抵押而言，债权数额的确认是其中的主要问题。

根据《物权法》第206条的规定，抵押权人的债权在下列情况下确认： 1、誓约的债权确认期间期满。2、没誓约债权确认期间或者誓约不具体，抵押权人或者抵押人自最高额抵押成立之日起剩两年后催促确认债权。3、新的债权不有可能再次发生。

4、抵押财产被查禁、扣留。5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤消。

6、法律规定债权确认的其他情形。债权的确认对抵押人而言是十分最重要的。抵押权人构建最高额抵押权时，如果实际再次发生的债权余额低于最低限额的，以最低限额为缩，多达部分不具备优先受偿的效力；如果实际再次发生的债权余额高于最低限额的，以实际再次发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

法律特征 最高额抵押的法律特征 首先，最高额抵押是限额抵押。原作抵押时，抵押人与抵押权人协议誓约抵押财产借贷的最低债权限额，无论将来实际再次发生的债权如何变动变动，抵押权人不能在最低债权额范围内对抵押财产拥有优先受偿权。

实际再次发生的债权多达最低限额的，以抵押权原作时誓约的最低债权额为缩优先受偿;不及最低限额的，以实际再次发生的债权额为缩优先受偿。其次，最高额抵押是为将来再次发生的债权获取借贷。最高额抵押权原作时，不以主债权的不存在为前提，是典型的借贷将来债权的抵押权。

这里的“将来债权”，是指原作抵押时仍未再次发生，在抵押期间即将再次发生的债权。再度，最高额抵押所借贷的最低债权额是确认的，但实际发生额不确认。原作最高额抵押权时，债权仍未再次发生，为借贷将来债权的遵守，抵押人和抵押权人协议确认借贷的最低数额，在此额度内对债权借贷。如甲以自己的一栋房产为抵押财产，与银行乙签定一份借贷最低300万元债权的最高额抵押合约，以借贷将来有可能再次发生的债权的遵守。

最后，最高额抵押是对一定期间内倒数再次发生的债权做到借贷。这里谈的一定期间，不仅指债权再次发生的期间，堪称指抵押权借贷的期间，如对2007年1月1日至12月31日再次发生的债权获取借贷。倒数再次发生的债权，是指所再次发生的债权次数不确认，且屡屡再次发生，如债务人在一年期间内向银行第一次借款100万元，第二次借款50万元，在该期间内将来还有可能再次发生第三次、第四次甚至更加多次借款。

这里谈的对一定期间内倒数再次发生的债权做到借贷，是所指在借贷的最低债权额限度内，对某一确认期间内倒数多次再次发生的债权做到借贷，如最低债权额为300万元，借贷期间为一年，那么，在一年之内，无论再次发生多少次债权，只要债权总额不多达300万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。最高额抵押是随着商品经济发展而产生的一项最重要的抵押借贷制度，一些国家民法和我国台湾地区的“民法”回应都做到了规定。

我国担保法适应环境社会主义市场经济发展的必须，也奠定了这一制度。最高额抵押与一般抵押比起具备一定的优越性。例如，甲向乙倒数多次借款，如果使用一般财产抵押的办法，那么每次借款都要原作一个抵押借贷，签定一次抵押合约，展开一次抵押注册，申请十分繁复;而在借款之前原作一个最高额抵押，无论将来债权再次发生几次，只要签定一个抵押合约、做到一次抵押注册就可以了，这样做到既省时、省力、省钱，还可以加快资金的融通，增进经济发展。

关于最高额抵押的适用范围，担保法第六十条规定，借款合约可以所附最高额抵押合约;债权人与债务人就某项商品在一定期间内倒数再次发生交易而签定的合约，可以所附最高额抵押合约。随着市场经济的大大发展，经济往来日益频繁，经济交往形式日益多样，在现实经济生活中，不仅当事人之间的借贷关系、商品交易关系可以利用最高额抵押的形式，其他交易关系也有可能必须以最高额抵押做到借贷，如票据关系、商业服务关系。因此，本法没保有担保法的上述规定，仍然对最高额抵押的适用范围展开容许，为实践中发展腾出空间。如何构建 抵押权人如何构建抵押权 《物权法》第l95条：债务人不遵守届满债务或者再次发生当事人誓约的构建抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖会、卖掉该抵押财产扣除的价款优先受偿。

协议伤害其他债权人利益的，其他债权人可以在告诉或者应该告诉撤消事由之日起一年内催促人民法院撤消该协议。抵押权人与抵押人并未就抵押权构建方式达成协议的，抵押权人可以催促人民法院拍卖会、卖掉抵押财产。

抵押财产折价或者卖掉的，应该参考市场价格。第196条：依照本法第一百八十一条规定原作抵押的，抵押财产自下列情形之一再次发生时确认： (一)债务履行期期满，债权并未构建;(二)抵押人被宣告破产或者被撤消;(三)当事人誓约的构建抵押权的情形;(四)严重影响债权构建的其他情形。第198条：抵押财产折价或者拍卖会、卖掉后，其价款多达债权数额的部分归抵押人所有，严重不足部分由债务人清偿。

【涉及规定】《担保法》第56条：拍卖会拨给的国有土地使用权扣除的价款，在依法 交纳相等于不应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。《担保法说明》 第74条：抵押物折价或者拍卖会、卖掉扣除的价款，当事人没誓约的，按下列顺序清偿： (一)构建抵押权的费用;(二)主债权的利息; (三)主债权。

第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人退出债务人获取的抵押借贷的，其他抵押人可以催促人民法院减低或者减免其应该分担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其获取的抵押财产所借贷的债权份额或者顺序没誓约或者誓约未知的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人分担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以拒绝其他抵押人清偿其应该分担的份额。一般来说而言，抵押权的构建一般应该不具备以下四个条件：其一，抵押权合法有效地不存在。其二，抵押权所借贷的债权已届清偿期。

但依照《物权法》第196条的规定，在抵押人被宣告破产或者被撤消、当事人誓约的构建抵押权的情形以及严重影响债权构建的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因导致价值增加而抵押人又无法恢复原状或减少借贷的类似情况下，即使债务未届期，抵押权人也可以构建抵押权。其三，债务人没清偿债务，既还包括没清偿全部债务，也还包括另有部分债务没清偿，因为依据抵押权的不能分原则，债务人虽然只有部分债务并未遵守，抵押权人依然可以对全部抵押物主张构建抵押权。其四，对于债务并未清偿，非因债权人方面的原因而导致。若债务人没遵守债务是由债权人一方当事人的原因导致，则抵押权人不得构建其抵押权。

比如，债权人拒绝接受债务人的全面必要遵守等。抵押权构建的方法，主要有三种，即拍卖会、卖掉、折价。

在实践中明确以何种方式构建抵押权，首先由当事人协商要求，这种誓约才可在议定抵押合约时也可在议定抵押合约后甚至构建抵押权时。若双方协议不成，抵押权人可以向人民法院控告，由人民法院判决以何种方式构建抵押权。下面对三种方法加以明确的分析： (一)拍卖会 拍卖会因可使抵押物的变价公开发表、公平，既最大限度地确保了债权的构建，又维护了抵押人的利益，所以各国法律都把拍卖会作为构建抵押权的最基本方式。

拍卖会分任意性拍卖会和强迫拍卖会，前者由当事人强迫委托拍卖人拍卖会，后者是抵押权人申请人法院拍卖会。有关拍卖会的程序与效果，明确不应限于《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。(二)卖掉 卖掉是对标的物展开换价的一种较拍卖会简陋的方式，即由当事人或法院必要将抵押物以公平合理价格背叛，并以扣除价款优先偿还债务其借贷债权的抵押权构建方式。但应当留意的是，在司法实践中一般是以拍卖会为原则，卖掉仅有以值得注意的形式不存在。

(三)折价 折价是指债务人在遵守期限届满时并未遵守其债务，经抵押权人与抵押人协议，或者协议不成时经由人民法院审理后裁决，按照抵押物自身的品质、参照市场价格，把抵押物所有权由抵押人移往给抵押权人，从而构建抵押权的一种抵押权构建方式。简而言之，以抵押物折价即以协议的形式获得抵押物所有权。

这种方法虽程序简单，但是透明性严重不足，故法律多有容许，其中最主要的就县对“流质契约”的禁令。所谓流质契约，又称位流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指物的借贷当事人于原作抵押权或质权的合约中或于债务履行期期满之前，誓约债权届期未予清偿时担保物即归债权人所有的条款。“流质契约”之禁令的根本原因在于，当担保物的价值低于债权额或日后贬值时，多余部分仍然退还给担保人.担保人或其他债权人的利益将不会损毁;而如果担保物之后再次发生升值，双方也仍然找补，则借贷权人的利益将不会受到损失。

可见，上述情况皆失礼公平。特别是在是，债务人往往系由经济上的弱者，而债权人则一般来说居住于良好地位。债权人有可能借债务人因迫切拮据而负债之机，迫使其以价值较高的抵押物借贷较小的债权，并希冀债务人届期无法债务时，获得抵押物所有权以取得暴利。

因此。基于民法公平原则及正义观念，为维护作为弱者的债务人的利益并均衡各方权益，近现代各国民法大多禁令流质契约。我国《物权法》回应有具体的禁止性规定。除上述方式以外，理论上与实践中一般还容许抵押权人可与抵押人协商以其他方式构建抵押权。

其中最有意义的方式，就是参考英美法的制度以抵押权人占据抵押物而缴纳不动产，或对抵押物托管地经营来构建抵押权。如金融部门有的与抵押人协商租赁抵押房产或由银行用于抵押房产，以房租返还贷款。在我国外事项目融资中，由于抵押物多为大型电站、公路、桥梁等，以拍卖会的方式变价更为艰难，故一般来说接纳境外债权人有权接管抵押物并以收益抵债。

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